Grundsatzurteile des Bundesgerichtshofs zum Influencer-Marketing: Wann ein Beitrag als Werbung zu kennzeichnen ist

 

Hintergrund

Der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (VSW) verklagte die bekannten Influencerinnen Cathy Hummels, Leonie Hanne und Luisa-Maxime Huss. Er beanstandete, die Influencerinnen würden durch die Verwendung von Tap Tags, die Links auf Unternehmensseiten enthalten, in Instagram-Beiträgen unzulässige Schleichwerbung machen. Der VSW nahm die drei Influencerinnen je auf Unterlassung und Ersatz einer Abmahnpauschale in Anspruch.

In der Vorinstanz sahen sowohl das Oberlandesgericht (OLG) Hamburg im Fall von Leonie Hanne als auch das Landgericht (LG) München I im Verfahren gegen Cathy Hummels keine unzulässige Werbung gegeben. Anders im Fall von Huss, deren Posting vom OLG Braunschweig als unzulässige Werbung eingestuft wurde. Alle drei Fälle lagen nunmehr zur Entscheidung vor dem BGH.

Wie die Grenzen zwischen Werbung und Realität verschwimmen

Ein Traum vieler Marketing-Manager wird wahr: Die Facebook-Tochter Instagram macht Werbung so einfach wie nie zuvor. Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens wie z.B. Fußballstars, Models oder auch und gerade durch Social Media bekannt gewordene Influencer:innen werden durch Instagram (vermeintlich) nahbar. Sie teilen Fotos und Videos nahezu in Echtzeit und lassen so ihre Zuschauer, die sogenannten Follower an ihrem (konsumträchtigen) Leben teilhaben.

Die Kehrseite der Medaille: Die Grenzen zwischen Werbung und Realität verschwimmen. Insbesondere für Jugendliche zählt die Nutzung von Social-Media-Plattformen, wie vor allem Instagram und TikTok, zu einem integralen Bestandteil ihres Alltags. Die Follower können durch Verschicken von Likes, Kommentaren und Emoticons mit ihren Vorbildern interagieren. Viele Follower bauen so ein vermeintlich persönliches Verhältnis zu ihren Idolen auf; die Unnahbarkeit scheint überwunden. Auf dieser Basis haben die Influencer:innen leichtes Spiel, zum Konsum der – häufig beiläufig und vermeintlich zufällig erwähnten – Produkte anzuregen. Persönliche Erzählungen werden gekonnt mit Werbeinhalten vermischt.

Wie der Gesetzgeber dem Influencer-Marketing bisher entgegentritt

Dieser Strategie des Influencer-Marketings wird vonseiten des Gesetzgebers bisher im Wesentlichen durch § 5a Abs. 6 Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) begegnet. Hiernach ist der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen, wenn dieser sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Die Entscheidungen des BGH

Der BGH entschied: Dem VSW stehe nur hinsichtlich des Postings von Luisa-Maxime Huss ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 UWG zu. Huss hatte für das Bewerben einer Himbeermarmelade, bei dem sie das Instagram-Profil des Herstellers verlinkte, eine Gegenleistung erhalten. Mangels Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks sei insoweit mithin ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG anzunehmen.

Hummels und Hanne hingegen erhielten für die beanstandeten Beiträge keine Gegenleistung. In diesem Fall stelle die Veröffentlichung eines Beitrags nur dann eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 5a Abs. 6 UWG dar, „wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt". Ob ein Beitrag übertrieben werblich ist oder nicht, bedarf der umfassenden Würdigung durch das Tatgericht. In den Fällen Hummels und Hanne sei ein solcher werblicher Überschuss nicht gegeben, so der BGH.

Konsequenzen

Eine echte Guideline für Influencer:innen, Unternehmen und soziale Netzwerke scheint der BGH durch die drei Entscheidungen leider nicht geliefert zu haben; Medienrechtler kritisieren die Entscheidungen als unklar und widersprüchlich. Auch Influencerin Huss beanstandete gegenüber der Deutschen Presse-Agentur, dass sie sich klarere Regeln mit weniger Interpretationsspielraum gewünscht hätte. 

Es bleibt abzuwarten, ob und inwieweit der Gesetzgeber für mehr Klarheit in Sachen Influencer-Marketing sorgen wird. Mitte nächsten Jahres sollen neue Regelungen zur Werbekennzeichnung in Kraft treten. 


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Dr. Christian Lenz

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht

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