EuGH-Vorlage: Vereinbarkeit der pauschalen 5 % nicht abziehbaren Betriebsausgaben des Verschmelzungsgewinns mit der Fusionsrichtlinie
Steuerliche Implikationen bei Aufwärtsverschmelzungen
Im deutschen Umwandlungssteuerrecht wird nach § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG bei der Aufwärtsverschmelzung ein fiktiver Verkauf der Anteile an der übertragenden Tochter-Kapitalgesellschaft angenommen. Der in diesem Rahmen auf Ebene der übernehmenden Muttergesellschaft zu ermittelnde Übernahmegewinn ergibt sich aus dem Unterschiedsbetrag zwischen dem Buchwert der Anteile und dem Wert, mit dem die übergegangenen Wirtschaftsgüter in der Steuerbilanz der übernehmenden Kapitalgesellschaft angesetzt werden. Dieser Übernahmegewinn ist im Grundsatz steuerfrei. Es werden aber pauschal 5 % davon als nicht abziehbare Betriebsausgaben hinzugerechnet und damit der Besteuerung unterworfen.
Die Vorlage des BFH an den EuGH
Der dem BFH vorliegende Fall betrifft eine deutsche Muttergesellschaft, auf welche mehrere EU-Tochtergesellschaften verschmolzen wurden. Das Finanzamt behandelte entsprechend der Regelung des § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG i.V.m. 8b Abs. 2 und Abs. 3 KStG 5 % des ermittelten Übernahmegewinns als nicht abziehbare Betriebsausgabe und unterwarf diesen Betrag der Besteuerung mit Körperschaft- und Gewerbesteuer.
Diese pauschale Hinzurechnung ist mit Blick auf das EU-Recht umstritten. Denn Art. 7 Absatz 1 der Fusionsrichtlinie (2009/133/EG) spricht davon, dass Wertsteigerungen im Zuge des Untergangs einer Beteiligung im Rahmen einer Verschmelzung nicht besteuert werden dürfen. Es stellt sich daher die Frage, ob die deutsche Hinzurechnung von 5 % als nicht abziehbare Betriebsausgaben mit diesem unionsrechtlichen Grundsatz vereinbar ist.
Der BFH hat entschieden, diese Frage dem EuGH zur Klärung vorzulegen. Konkret fragt er, ob die im deutschen Umwandlungssteuerrecht enthaltene Kombination aus Steuerfreiheit und pauschaler Besteuerung der Betriebsausgaben im Widerspruch mit der Fusionsrichtline steht.
Potenzielle Auswirkungen für Unternehmen und Ausblick
Der Vorlagebeschluss des BFH zum pauschalen 5-Prozent-Abzug bei Verschmelzungsgewinnen wirkt sich unmittelbar auf die steuerliche Praxis von Unternehmen aus. Betroffen sind insbesondere alle, die grenzüberschreitende Umstrukturierungen planen. Die Entscheidung könnte aber auch für rein inländische Umstrukturierungen von Interesse sein. Denn sollte die pauschale 5-Prozent-Hinzurechnung unionsrechtlich kritisch bewertet werden, kann dies Anlass geben, die Systematik der entsprechenden nationalen Besteuerungsregelung insgesamt zu hinterfragen.
Die Entscheidung des EuGH wird vermutlich erst in einigen Monaten oder sogar im nächsten Jahr vorliegen. Für Unternehmen bedeutet das, flexibel bleiben zu müssen und verschiedene Pläne für die Restrukturierung vorzuhalten. Sollte der EuGH die deutsche Praxis akzeptieren, bleibt die 5-Prozent-Pauschale dauerhaft wirksam – dann sind alternative Gestaltungen gefragt. Andernfalls könnte die pauschale Steuerbelastung entfallen, wovon Unternehmen unmittelbar profitieren würden.
BFH-Beschluss X R 27/22