Kommunale Beteiligung an Windkraftanlagen

Einflussmöglichkeit der Gesellschafter für die Wahl der Rechtsform entscheidend

Kommunen steht bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung und der Erfüllung ihrer Aufgaben ein vielfältiges Instrumentarium an Rechtsformen zur Verfügung. Die Wahl der Organisationsform ist zum einen abhängig von der Gewichtung, die den unterschiedlichen Zielvorgaben durch die Verwaltung und die zuständigen Entscheidungsgremien zugemessen wird, zum anderen auch von der Quantifizierung von Rationalisierungsmöglichkeiten sowie den Auswirkungen verschiedener Varianten auf die Besteuerung und den kommunalen Haushalt. Für die Wahl der Rechtsform entscheidend ist, welche unmittelbaren Einflussmöglichkeiten die Gesellschafter selbst haben sollen. Wesentlich ist hierbei nicht die Möglichkeit der Detailsteuerung betrieblicher Abläufe, sondern die Grundsatzsteuerung im Sinne der politischen Zielvorgabe und Zielkontrolle. 

Kommunale Beteiligungen haben vielfache Auswirkungen

Viele Investments in Windkraftanlagen werden als Direktbeteiligungen angeboten. Dabei sind Anleger als Kommanditisten an einer Kommanditgesellschaft (GmbH & Co. KG) beteiligt, die die Gelder der Investoren bündelt. Der einzelne Kapitalgeber wird Kommanditist der Personengesellschaft und ist in der Regel ein Kapitalgeber von vielen. Durch die Konstruktion einer GmbH & Co. KG kann und soll im Ergebnis erreicht werden, dass keine natürliche Person für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich unbeschränkt haftet. 

Auch die Beteiligung einer Gemeinde kommt für die Gemeinde grundsätzlich nur als Kommanditistin in Betracht. Gründe sind ein schneller und einfacher Wechsel der Kommanditisten, einfache Einlagen und direkte Gewinn- oder Verlustzuordnungen. 

Kommunale Beteiligungen an privaten Rechtsformen müssen die Haftung begrenzen und sind anzeigepflichtig. Sie sind genehmigungspflichtig, wenn die Kommune mehrheitlich beteiligt ist. Eine Beteiligung an einer Personengesellschaft, die nicht haftungsbeschränkt ist, ist kommunalrechtlich unzulässig.

Die Rendite ist der Gewinnanteil. Zu beachten ist jedoch, dass die Haftung im Außenverhältnis (gegenüber den Gesellschaftsgläubigern) wieder auflebt, wenn und soweit der Kommanditist – was nicht selten der Fall ist – von der Gesellschaft Zahlungen (z. B. nicht durch entsprechende Gewinne gedeckte Ausschüttungen) erhält, die dazu führen, dass der Betrag seiner Einlage unter den Betrag der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme fällt (§ 172 Abs. 4  HGB). Beteiligt sich eine jPöR (zusammen mit einer anderen Person) an einer gewerblich tätigen Personengesellschaft gem. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG, wird hierdurch ein Betrieb gewerblicher Art (BgA) begründet. Es handelt sich anders als bei Beteiligungen an Kapitalgesellschaften nicht um eine vermögensverwaltende Tätigkeit. Zinsaufwendungen des Kommanditisten stellen Sonderbetriebsausgaben dar.

Kommune übernimmt selbst die Initiative

Sollte die Initiative von der Kommune ausgehen und diese auch noch die Geschäftsführung übernehmen, ist die Beteiligung genehmigungspflichtig. Neben der Suche nach Investoren stellt sich die Frage nach der aktiven Vermarktung der erzeugten Energie. Das ist kompliziert, mit verschiedenen regulatorischen Auflagen versehen und verlangt Spezialwissen. Der aktive technische Betrieb einer Windkraftanlage benötigt ebenfalls Spezialwissen und kann in der Regel auch nicht ohne eigene Fachkräfte durch eine Kommune getätigt werden. 

Denkbar ist aber auch, dass die Kommune als einzige Kommanditistin auftritt und Bürger sich über eine Kapitaleinlage bei der die Windkraftanlage finanzierenden Bank oder Sparkasse zu marktüblichen Konditionen beteiligen.

Die Windkraftanlage gewährt den Kapitalgebern einen Bonus auf ihre Kapitaleinlage bei der Bank. Dieser Bonus kann abhängig vom Erfolg der Windkraftanlage ausgestaltet werden (Mindest-, aber auch Höchstquote). Die Kommune kann insoweit das Gesellschafterrisiko verringern, stellt die Finanzierung über die Bank oder die Sparkasse sicher und beteiligt die Bürger über den Bonus an dem Erfolg der Windkraftanlage.

GmbH bietet Gestaltungsmöglichkeiten

Als Gesellschafter einer GmbH ist die Kommune im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile an Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt. Die Haftung der Gesellschafter ist auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt und die Gesellschafter haften nicht persönlich, sondern nur mit ihrer Einlage.

Die Satzung der GmbH kann weitgehend frei nach den Bedürfnissen ihrer Gesellschafter gestaltet werden. Es besteht keine Pflicht zur Einrichtung eines Aufsichtsrats, was die Verwaltung vereinfacht.

Die GmbH bietet steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten, z. B. durch Gewinnthesaurierung, wodurch die Steuerlast auf Körperschaft- und Gewerbesteuer begrenzt bleibt, solange keine Gewinnausschüttung erfolgt. Gewinnausschüttungen der GmbH an die Kommune unterliegen der Definitivbelastung mit Kapitalertragsteuer i. H. v. gegenwärtig 15 % zzgl. Solidaritätszuschlag. Über die Höhe der Gewinnausschüttung entscheidet bei der GmbH die Gesellschafterversammlung.

Die GmbH kann durch Sacheinlagen gegründet werden und benötigt ein Mindestkapital von 25.000 €, was die Kapitalbeschaffung erleichtert. Die Qualifizierung als eigenständige juristische Person stärkt die Trennung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern. Die Vertretung kann durch einen Fremdgeschäftsführer erfolgen, wodurch die Gesellschafter nicht zwingend in die operative Führung eingebunden sein müssen. 

Die Beteiligung wird in der Regel in der Vermögensverwaltung gehalten, es sei denn, dass eine personelle und sachliche Verflechtung zwischen der Kommune und der GmbH zu einer Betriebsaufspaltung führt. In einem solchen Fall sind die Geschäftsanteile in einem steuerlichen Betriebsvermögen auszuweisen.

Über die Gesellschafterversammlung sind – bei entsprechender Satzungsgestaltung – regelmäßig wesentliche Einflussmöglichkeiten der Gemeinde auf die Geschäfts- und Bilanzpolitik, die Investitionstätigkeit, die Personalwirtschaft und die Entgeltstrukturen gegeben. Die Gesellschafterversammlung beruft den Geschäftsführer und kann diesem die Geschäftsführerbefugnis zumindest aus wichtigem Grund – worunter vor allem der Wegfall der Vertrauensgrundlage fällt – jederzeit wieder entziehen. 

Bürger können sich neben der Kommune an der Kapitalgesellschaft beteiligen. Allerdings ist ein Gesellschafterwechsel oder die Erweiterung der Gesellschafter wesentlich aufwendiger als bei einer GmbH & Co. KG. Jede Änderung im Gesellschafterkreis muss in der Gesellschafterliste dokumentiert und dem Handelsregister gemeldet werden. 

Bei der Aufnahme neuer Gesellschafter durch Übertragung von Anteilen oder Kapitalerhöhung ist ein notarieller Übernahmevertrag erforderlich. Diese Verfahren gewährleisten, dass die Erweiterung des Gesellschafterkreises rechtssicher erfolgt und die Interessen der bestehenden Gesellschafter sowie der neuen Gesellschafter gewahrt bleiben.

Auch bei der GmbH stellt sich die Frage nach der aktiven Vermarktung der erzeugten Energie sowie die Gewähr des aktiven technischen Betriebs.