Verstößt das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg gegen EU-Recht?

Hintergrund

Mit Beschluss vom 20.9.2016 hat das Finanzgericht Münster dem Europäischen Gerichtshof die Regelung des § 9 Nr. 7 GewStG den Drittstaatenfall betreffend zur Überprüfung auf Konformität mit den europarechtlichen Bestimmungen zur Kapitalverkehrsfreiheit vorgelegt. Die Kapitalverkehrsfreiheit gilt sowohl zwischen den Mitgliedstaaten der EU als auch zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern. Grundsätzlich betrifft die Regelung die gewerbesteuerliche Kürzung von Gewinnen aus Anteilen an einer Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung und Sitz in einem Drittstaat. § 9 Nr. 7 GewStG regelt in Verbindung mit § 8 Nr. 5 GewStG jedoch auch die Hinzurechnung um solche Gewinne für die Fälle, in denen die Dividende (teilweise) nicht im Gewerbeertrag enthalten ist. Die Voraussetzungen für die Gewerbesteuerbefreiung von Dividenden sind im Drittstaatenfall weitaus schärfer als die für inländische Dividenden. Neben der auch für das inländische gewerbesteuerliche Schachtelprivileg geltenden Mindestbeteiligung von 15 % müssen die Dividenden aus aktiven Einkünften im Sinne des § 8 AStG der Gesellschaft im Drittland stammen.

Sachverhalt

Die Klägerin, eine KGaA, hielt 100 % der Anteile an einer GmbH, mit der sie im Rahmen einer ertragsteuerlichen Organschaft verbunden war und die wiederum 100 % der Anteile an einer australischen Limited hielt. Die australische Dividende wurde bei der Klägerin gemäß § 8b Abs. 1 KStG steuerfrei gestellt, wobei 5 % der Erträge nach § 8b Abs. 5 KStG pauschal als nicht abzugsfähige Betriebsausgaben dem Einkommen wieder zugerechnet wurden. Aufgrund der Qualifikation der Limited als reine Holdinggesellschaft mit passiven Einkünften wurde der zu 95 % als steuerfrei behandelte Betrag für Zwecke der Gewerbesteuer gemäß § 8 Nr. 5 GewStG in Verbindung mit § 9 Nr. 7 GewStG der Klägerin wieder hinzugerechnet.

Würdigung des Generalanwalts

Mit Schlussantrag vom 7.2.2018 vertritt der Generalanwalt die Auffassung, dass § 9 Nr. 7 GewStG gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstößt. Die Steuerbefreiung von Einkünften aus Beteiligungen an inländischen Kapitalgesellschaften unterliege viel geringeren Anforderungen als die Steuerbefreiung von Drittstaaten-Dividenden. Diese Beteiligungen seien also letztlich weniger attraktiv. Mögliche Rechtfertigungsgründe für diese Ungleichbehandlung sind für den Generalanwalt nicht ersichtlich. Insbesondere bestehe kein zwingender Grund des Allgemeininteresses.

Die so genannte Stillhalteklausel soll nach Meinung des Generalanwalts nicht zur Anwendung kommen. Danach können Beschränkungen des Kapitalverkehrs beibehalten werden, wenn die Regelung bereits am 31.12.1993 bestanden hat und Direktinvestitionen einschließlich der Erbringung von Finanzdienstleistungen betrifft. Da § 9 Nr. 7 GewStG seit dem 31.12.1993 einen „vollständigen Systemwechsel“ durchlaufen habe, könne die Regelungen nicht darunter subsumiert werden.

Ausblick

In erster Linie bleibt nun abzuwarten, inwiefern sich der Europäische Gerichtshof den Schlussanträgen des Generalanwalts anschließen wird. Falls § 9 Nr. 7 GewStG in Teilen für europarechtswidrig erklärt wird, ist sowohl eine Angleichung der Regelung an das nationale gewerbesteuerliche Schachtelprivileg denkbar als auch eine komplette Neufassung der Norm.

Benno Lange

Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Fachberater für Internationales Steuerrecht

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