Beurkundung der Gründung einer GmbH im Ausland

Hintergrund

Die zum Teil sehr hohen deutschen Notargebühren insbesondere bei GmbH-Anteilsübertragungen, aber auch bei GmbH-Gründungen mit einem hohen Stammkapital oder hohem Aufgeld führen immer wieder zu Überlegungen, wie diese Kosten reduziert werden können. Während deutsche Notare verpflichtet sind, nach den gesetzlichen Gebühren abzurechnen und diesbezüglich auch regelmäßig überprüft werden, können z.B. Notare in der Schweiz die Gebühren für notarielle Beurkundungen frei vereinbaren. Insbesondere schweizerische Notare in den grenznahen Kantonen sowie Zürich oder Bern bieten sich daher für die Gründung einer deutschen GmbH oder für die Beurkundung von GmbH-Anteilsübertragungen an.

Ob eine Beurkundung durch einen ausländischen (insbesondere schweizerischen) Notar erfolgen soll, muss in jedem Einzelfall jedoch gut überlegt und vorab geprüft werden, insbesondere wenn Anmeldungen zum Handelsregister zu erfolgen haben und gegebenenfalls eine Zurückweisung durch das Handelsregister droht. Eine aktuelle und vieldiskutierte Entscheidung des Berliner Kammergerichts zur Gründung einer deutschen GmbH vor einem Notar im Kanton Bern bietet Anlass, die mit einer Auslandsbeurkundung verbundenen Probleme aufzuzeigen.

Entscheidung des Kammergerichts

Das Kammergericht hat in einem Beschluss vom 24.1.2018 entschieden, dass das deutsche Handelsregister die Einreichung eines von einem Berner Notar beurkundeten Gesellschaftsvertrags im Rahmen der Gründung einer GmbH nicht zurückweisen darf. Das Amtsgericht Charlottenburg als Vorinstanz hatte zwei Jahre zuvor die Eintragung im Handelsregister noch abgelehnt, da das Beurkundungsverfahren im Kanton Bern nicht dem deutschen Beurkundungsverfahren gleichwertig sei. Die Beurkundung in der Schweiz könne daher nicht die Beurkundung vor einem deutschen Notar ersetzen. Problematisch war hier vor allem, dass nach dem maßgeblichen (kantonalen) Notarrecht eine Verlesung der Urkunde vor den gründenden Gesellschaftern nicht zwingend vorgeschrieben war. Eine Verlesung ist aber auf freiwilliger Basis möglich und wurde hier auch vom Notar vorgenommen. Dies reichte für das Kammergericht aus. Ein Berner Notar übe nach Auffassung des Kammgerichts nach seiner Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit eines deutschen Notars entsprechende Funktion aus und habe hier ein Verfahren angewendet, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspreche.

Die Entscheidung ist in der juristischen Literatur nicht unumstritten und wird vor allem von Notaren sehr kritisiert. Insbesondere wird die Gleichwertigkeit des Beurkundungsverfahrens vor allem in Hinblick auf Belehrungs-, Hinweis- und Meldepflichten des Notars in Frage gestellt. Ob sich andere Registergerichte dem Kammergericht anschließen ist offen.

Konsequenzen

Wird eine Beurkundung im Ausland, insbesondere in der Schweiz, in Betracht gezogen, sind folgende Punkte zu prüfen und zu beachten:

  • Wie hoch sind die Kosten für eine Beurkundung vor einem deutschen Notar im Verhältnis zur Beurkundung vor dem schweizerischen Notar? Dabei sind auch die mit einer Beurkundung vor einem schweizerischen Notar verbundenen Zusatzkosten (z.B. für die Beibringung einer Apostille oder für die Reisekosten) zu berücksichtigen.
  • Schweizerische Notare, die Vorgänge nach deutschem Recht beurkunden, schließen ihre Haftung regelmäßig aus.
  • Wo soll im Ausland beurkundet werden? Eine Beurkundung kommt nur in Betracht, wenn entweder für das zu beurkundende Rechtsgeschäft die so genannte Ortsform gilt (maßgeblich ist, welche Formvorschriften das Recht am Ort der Beurkundung für das Rechtsgeschäft vorsieht) oder wenn die beurkundende Person und das Beurkundungsverfahren einem deutschen Notar und dem deutschen Beurkundungsverfahren gleichwertig sind. Bei Beurkundung vor Notaren in der Schweiz ist die Gleichwertigkeit zwar oft gegeben, sie ist jedoch für den jeweiligen Kanton gesondert zu prüfen. Auf eine Verlesung der Urkunden ist Wert zu legen, auch wenn dies nach dem einschlägigen schweizerischen (kantonalen) Ortsrecht vielleicht nicht obligatorisch ist.
  • Falls eine Eintragung im Handelsregister erforderlich ist, sollte zur Vermeidung von Verzögerungen vorab geklärt werden, ob das Handelsregister eine ausländische Beurkundung akzeptiert. Im entschiedenen Fall hat allein das Beschwerdeverfahren vor dem Kammergericht rund zwei Jahre gedauert.

Benno Lange

Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Fachberater für Internationales Steuerrecht

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Dirk Schellhorn

Rechtsanwalt

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